파견근로자를 계약직으로 전환해 계속 쓰고 싶다는 문의는 파견 사용기간이 2년 안에서 끝났는지에 따라 결론이 나뉩니다. 2년 안이라면 기간제 채용에 장애가 없고, 2년을 넘겼다면 직접고용의무가 이미 발생해 있어(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항) 기간제 계약의 기간 부분이 무효로 판단될 가능성이 높습니다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결).
먼저 파견 2년을 달력으로 계산합니다.
파견 사용기간의 상한은 최초 1년에 3자 합의 연장 1회를 더한 2년입니다(파견법 제6조 제1항·제2항). 상한 초과 여부는 날짜 단위로 판단됩니다. 2024년 3월 21일 개시라면 2년이 되는 날은 2026년 3월 20일이고, 그다음 날 하루를 더 쓰는 순간 직접고용의무가 발생합니다(파견법 제6조의2 제1항 제3호). 이 의무를 이행하지 않으면 3천만원 이하의 과태료 대상입니다(파견법 제46조 제2항).
한편 계산할 때 파견업체 이름을 기준으로 삼으면 틀리기 쉽습니다. 도급이나 위탁으로 계약서 명칭이 바뀌었더라도 실질이 근로자파견이면, 업체 변경 전후의 소속 기간을 합산한 누계가 총 파견기간이 된다는 것이 고용노동부의 해석입니다. 파견 대상 업무 위반이나 무허가 파견이라면 2년이 되기 전에도 직접고용의무가 발생한다는 점(파견법 제6조의2 제1항 제1호·제5호)도 함께 확인할 대목입니다.
2년 안에서 마쳤다면 기간제 2년이 새로 시작됩니다.
이 경우 직접고용의무가 애초에 발생하지 않았으므로, 기간제 채용을 막는 규정이 없습니다. 기간제법의 사용 상한 2년은 파견기간과 별개로 진행되는 것으로 판단됩니다. 기간제법 제4조는 기간제근로자를 2년 한도로 사용하도록 하고 초과 시 무기계약 간주 효과를 두는데(제4조 제1항·제2항), 고용노동부는 파견 사용기간과 기간제 사용기간을 각각 따로 산정하는 입장을 유지해 왔습니다(고용차별개선정책과-789, 2009. 7. 23.).
다만 별도 산정에는 조건이 붙습니다. 사용기간 제한을 면탈할 목적으로 계약 형태만 갈아탄 것으로 평가되면 두 기간이 합산될 가능성이 있습니다(같은 행정해석). 공백을 두고 재채용한 경우에도 대법원은 공백의 길이·경위·업무의 유사성·당사자의 인식·반복 갱신 관행 등을 종합해 계속근로 여부를 가립니다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2016두63705 판결). '몇 개월 쉬면 된다'는 안전선은 어느 자료에도 없습니다.
2년을 넘긴 뒤의 기간제 계약은 무기계약으로 전환됩니다.
대법원 2018다207847 판결의 구조는 명확합니다. 직접고용의무를 이행하는 근로계약은 기간을 정하지 않는 것이 원칙이고, 기간제 계약은 '특별한 사정'이 있을 때만 유효하며, 그 사정은 회사가 증명해야 합니다. 증명하지 못하면 기간을 정한 부분만 무효가 되어 무기계약 근로자를 고용한 상태가 되고, 계약기간 만료 통보는 해고로 다투어질 수 있습니다.
따라서 판정 실무에서도 이 구분이 그대로 적용됩니다. 중앙노동위원회는 한 사업장에서 불법파견 시정지시에 따라 직접 고용된 근로자와 처음부터 기간제로 입사한 근로자의 지위를 나누어, 앞사람은 기간의 정함이 없는 근로자로, 뒷사람은 기간제근로자로 판단했습니다(중앙노동위원회 2019. 12. 24. 판정, 결정문일련번호 42651). 입사 경로가 직접고용의무의 이행이었는지가 그 사람의 계약 성격을 정한 것입니다.
'특별한 사정'을 주장하려면 증빙부터 준비해야 합니다.
판결은 근로자가 직접고용의무를 요구할 수 있음을 알면서도 기간제를 희망한 경우와 동종·유사 업무 근로자의 대부분이 기간제인 경우에만 예외를 인정했습니다. 근로자 희망을 이유로 삼으려면 계약서 서명만으로는 부족하고, 의무의 내용을 안내받고도 본인이 기간제를 선택했다는 사실이 서면으로 남아 있어야 합니다. 증명책임이 회사 쪽에 있는 이상, 증빙이 없는 특별한 사정 주장은 인정받기 어렵습니다.
만 55세 이상은 기간 제한 없이 채용할 수 있습니다.
만 55세 이상 고령자는 파견기간의 2년 초과 연장이 허용되고(파견법 제6조 제3항), 기간제 사용도 2년 제한을 받지 않습니다(기간제법 제4조 제1항 제4호). 기준 시점은 계약 체결일 또는 갱신일이며, 계약 도중에 만 55세가 된 경우는 해당하지 않습니다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012두18967 판결). 정년 이후 재고용이나 고령 인력 활용 국면에서는 이 예외가 사용기간 설계의 폭을 크게 넓혀 줍니다.
채용 전에 확인할 세 가지
파견 개시일과 종료일로 2년 만료일을 특정하는 일, 업체 변경·공백 이력을 포함해 총 사용기간의 실질을 세는 일, 그리고 2년 초과가 확인될 때 무기계약 원칙과 특별한 사정 증빙을 검토하는 일입니다. 세 가지 모두 계약서·파견계약·근무 기록을 놓고 봐야 결론이 나오며, 특히 기간 계산은 사업장마다 이력이 달라 일반론으로 확정하기 어렵습니다.
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